Se nella delicata attività di identificazione del titolare effettivo ci si focalizza solo su questioni meramente formali si rischia di individuare soltanto chi è “formalmente” il titolare effettivo dell’entità giuridica
In materia di Trust sembra che il legislatore, per individuare il titolare effettivo, inverta la rotta prediligendo la forma sulla sostanza
Con questo articolo non vorrei tediarvi con inopportuni tecnicismi connessi alla definizione di titolare effettivo, che lascio volentieri ad altri, ma vorrei cercare di fornire degli utili spunti di riflessione e affrontare, senza pretesa di esaustività, il problema dell’individuazione del titolare effettivo dal lato sostanziale, perché è lì che va cercata la soluzione ad ogni dubbio, per evitare che ci si possa arenare, per questioni puramente formali, nell’applicazione di una normativa che, invece, predilige la sostanza alla forma.
Concetto quest’ultimo che sembra da tutti condiviso, ma che stranamente non tutti utilizzano, ma soprattutto della cui esistenza ci si dimentica facilmente quando si deve applicare la normativa, almeno stando alle perplessità in materia.
A conferma di quanto detto, basti pensare come in più occasioni il legislatore abbia sottolineato, trattando dell’individuazione del titolare effettivo, la necessità di adottare un approccio di carattere sostanziale.
Ed è proprio a tal fine che con il decreto 125/2019 ha invertito, nell’art.20, il comma 4 con il 5 per rendere residuale il criterio dell’individuazione del titolare effettivo nel legale rappresentante ed ha specificato che dev’essere il legale rappresentante il titolare effettivo e non l’amministratore.
E sempre a tal fine fornisce, al comma 5 dell’art. 20, la doppia locuzione “società o cliente” chiarendo i criteri per l’individuazione del titolare effettivo nei casi di catene di controllo, spostando, come è giusto che sia la figura del titolare effettivo dalla società “cliente” verso l’entità giuridica “apicale” del gruppo societario, di cui il cliente eventualmente fa parte.
Se si ha a mente questa semplice regola è facile arrivare a comprendere che il titolare effettivo, senza giri di parole, è semplicemente chi comanda in casa del cliente, chi in esso prende le decisioni e per capire chi “veramente” comanda non serve leggere la definizione che di titolare effettivo la norma, oserei dire in modo anche provocatorio, ad abundantiam fornisce o inerpicarsi in assurdi e complicati conteggi e formule matematiche per arrivare a determinare la corretta percentuale di proprietà.
Nella mia esperienza in materia, ho letto pareri legali che somigliavano a saggi di analisi matematica, senza arrivare ad alcuna oggettiva soluzione, se non all’esatta determinazione dell’importo della parcella. Per non parlare delle inutili disquisizioni sull’applicabilità del metodo dei moltiplicatori o sull’applicabilità della soglia del 25% alla sola società cliente, piuttosto che a tutte le società che si interpongono lungo la catena di controllo di un gruppo societario.
Con questo non voglio dire che non si debbano applicare i criteri “indicati” dal legislatore, ma se nella delicata attività di identificazione del titolare effettivo ci si focalizza solo su tali questioni meramente formali, a mio avviso, si rischia seriamente di arrivare ad individuare soltanto chi è “formalmente” il titolare effettivo dell’entità giuridica.
Se, invece, viene assimilato il concetto che la normativa antiriciclaggio è una normativa di sostanza, tutto diventa più semplice.
Ed ecco che apparirà assurdo che chi amministra una società (cliente) non sappia indicare, al destinatario della normativa, chi prende in essa le decisioni. Così come apparirà assurdo che l’amministratore non sappia chi comanda nella società che amministra, fingendo di non sapere chi gli ha permesso di ricoprire quel ruolo. Se a questo aggiungiamo che, in virtù dell’obbligo di collaborazione attiva, è il cliente che deve fornire i dati del titolare effettivo, si fa veramente fatica a comprendere le difficoltà a cui alcuni destinatari della normativa ancora alludono.
Quando, invece, si passa a parlare di trust sembra che il legislatore inverta la rotta prediligendo la forma sulla sostanza. Condotta questa che, forse, è il motivo delle infondate critiche mosse soprattutto dal mondo delle società che prestano servizi ai trust.
Prima di affrontare il problema, però, ritengo necessario chiarire che il trust è senz’altro uno strumento che, ad avviso di chi scrive, viene utilizzato in modo e per scopi leciti almeno nella stragrande maggioranza dei casi, anche se non si può negare che sia uno strumento che si presta bene anche al raggiungimento di scopi poco nobili.
E quest’ultimo pare essere il pensiero del legislatore antiriciclaggio, in virtù del particolare trattamento normativo previsto nei casi in cui ci si trovi di fronte a dette entità giuridiche.
Ed è probabilmente proprio da questo pensiero che discende il comportamento tranchant del legislatore quando ha indicato i criteri da seguire per l’individuazione del titolare effettivo in caso di trust.
Al comma 5 dell’art.22, senza fare distinzioni tra le varie tipologie di trust, il legislatore dispone che le informazioni sul titolare effettivo vengano ricercate nell’identità simultanea di diverse persone fisiche e cioè “nel fondatore (se ancora in vita), fiduciario o fiduciari, nel guardiano ovvero in altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, nei beneficiari o classe di beneficiari (che possono essere beneficiari del reddito o beneficiari del fondo o beneficiari di entrambi) e nelle altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust o sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà diretta, indiretta o altri mezzi” (Cfr. CNDCEC “Linee guida per la valutazione del rischio, adeguata verifica della clientela, conservazione dei documenti, dei dati e delle informazioni ai sensi del DLGS 231/2007”).
In definitiva, di fronte a questa entità il titolare effettivo, come normativamente previsto, è da indentificare in tutte le persone fisiche che orbitano intorno al pianeta trust: il disponente(i) e i loro eventuali fiduciari, il beneficiario(i), il guardiano(i) e il trustee e tutte le altre persone fisiche che esercitano un controllo sul trust o che esercitano in ultima istanza un controllo sui beni conferiti nel trust. Ergo tutte le persone fisiche coinvolte a vario titolo all’interno del trust sono i suoi titolare effettivo.
Appare evidente che il legislatore abbandoni l’atteggiamento sostanziale per far spazio ai formalismi, con un intento ben preciso: far sì che vengano ridotte al minimo le valutazioni soggettive in modo che oggettivamente tutti i soggetti coinvolti vengano identificati come titolare effettivo, nessuno escluso, in quanto sarebbe facile per chi si prefigge il perseguimento di finalità illecite, occultarsi tra eventuali figure escluse.
E non è un caso che l’identificazione del titolare effettivo nei trust venga disciplinato da un apposito articolo (comma 5 dell’art. 22), anziché dall’articolo 20 che disciplina tutte le altre fattispecie, quasi a voler sottolineare l’abbandono dell’approccio sostanziale a favore di un atteggiamento più prudenziale volto ad evitare che si lasci troppo spazio a pericolose interpretazioni soggettive.
Stando al citato tenore letterale della normativa, nel caso in cui il trustee non sia una persona fisica ma una trust Company il titolare effettivo del trust va ricercato anche nei titolari effettivi della stessa trust Company e delle persone fisiche che ne hanno la legale rappresentanza.
Non si può escludere una loro segnalazione tra i titolari effettivi del trust, in quanto questo porterebbe ad una violazione della norma oltre che a disattendere l’intento legislativo volto ad evitare che si possano creare delle zone d’ombra, dei buchi neri, idonei a nascondere i veri titolare effettivo.
Pertanto, il consiglio è quello di non allontanarsi dal testo normativo quando si deve individuare il titolare effettivo dei trust, prediligendo l’atteggiamento prudenziale voluto dal legislatore a discapito addirittura dell’approccio sostanziale che rimane un punto di riferimento della normativa antiriciclaggio.
